东岳论丛

参考文献

[1]樋口阳一:《司法的积极性与消极性———日本国宪法与裁判》,劲草书房1978年版,第3页。

[2]芦部信喜:《宪法诉讼的理论》,有斐阁1978年版,第5～7页。路易.法布尔著,植田妙实子译“宪法审判的两种模式”,载植田妙实子编译《法国公法讲演录》,中央大学出版部,1998年版,第197～198页;路易.法布尔著:植田妙实子译,“宪法审判的比较———美国型与欧洲型”,同书,第151页。

[1]樋口阳一:《司法的积极性与消极性》,第8页。

[2]Mauro Cappelletti,Judicial Review of Legislative Action in Europe,in The Cambridge Lectures1983,edited by E.G.Baldwin,Butterworth,1985,p.235.

[3]市川正人等:《现代的裁判》,有斐阁2004年第3版,第227页(市川正人执笔)。

[4]浦部法穗:“违宪审查制的构造与机能”,载樋口阳一编《讲座宪法学》第6卷《权力的分立(2)》,日本评论社,1995年版,第72页。

[5]樋口阳一等:《重读宪法判例》,日本评论社,1994年版,第3页(樋口阳一执笔)。

[6]辻村みよ子:《比较宪法》,岩波书店,2003年版,第192页。

[7]Mauro Cappelletti,Judicial Review in the Contemporary World(Indianapolis:Bobbs-Merrill,1971),p.84.

1芦部信喜,高桥和之补订《宪法》,岩波书店,2002年第3版,第350页。前引辻村みよ子《比较宪法》,第193页。芦部教授认为“此种宪法异议制度,已成为体现德、美两国制度之合一化倾向的典型”。芦部信喜“宪法学上的宪法裁判论”,载《法学协会杂志》第113卷第8号(1996年),第1151页。

[1]浦部法穗:《宪法学教室》,日本评论社,2000年版,第355页;前引浦部法穗“违宪审查制的构造与机能”,第72页。

1当时在欧洲大陆,宪法一般不具有裁判规范的性格。例如,魏玛宪法堪称欧洲宪法的典型,但在该宪法体制下,围绕是否移植司法审查制度,曾有过激烈的争论,法院行使审查权的案例也绝非少数,但是,将要让国家机关接受司法审查的传统,条件还非常不成熟。参见前引芦部信喜《宪法诉讼的理论》,第7～8页。在这一时期,爱德华.朗贝尔的著作《美国的法官政治及其对社会立法的斗争》于1921年出版,在欧洲引起极大的反响。右翼政党将司法审查看做可用来对抗进步的社会立法的保守主义工具,对移植司法审查制度表示支持。而左翼政党则对司法审查持反对态度,因为他们认为法官是保守的。因此,美国式违宪审查制度最终未能移植到欧洲大陆。参见前引路易.法布尔著,植田妙实子译“宪法审判的两种模式”,第197～198页。

[2]芦部信喜:《人权与宪法诉讼》,有斐阁,1994年版,第6～7页。

樋口阳一:“解题”,樋口阳一编《讲座宪法学》第6卷《权力的分立(2)》,第2页。

2田中和夫:《英美法概论》,有斐阁,1981年修订版,第72页。在日耳曼古法上,有习惯法优位的思想,即,法乃是古来的传统、亘古不变的习惯法,不可人为地变更。并且,什么是法,乃是由担当裁判之人在裁判之中所宣布创生的。在中世纪,正如1215年《自由大宪章》中所宣示的,国王权力并非是绝对的,而是受到一定规范制约的。这一法理强化了即使是主权者也必须守法的思想。1066年威廉征服英国之后,他和他的继承者为了加强中央集权,命令王座法院的法官到各地巡回、以日耳曼习惯法为素材统一全国的法律,从而创生出了普通法。由此,日耳曼古法上的习惯法优位思想,逐渐演变为普通法优位的思想。到了14、15世纪,进行普通法审判的普通法法院从行政部门里分离出来,成为了独立的司法机关。此时,法律已不再像日耳曼古法时代那样为每个部落民众所详知,只有接受过法律训练的法官才有权威来宣布何谓法律。田中和夫《英美法概说》,第58～70页。

3随着行政法院的撤销,人们逐渐意识到,市民革命的成果需要获得法院的保障,司法被看做是不仅审理民事、刑事案件,也审理行政案件的国家作用,独立于立法权和执行权,是保障国民权利的堡垒。芦部信喜:《人权与宪法诉讼》,第8页。

4英国之所以被看做是司法独立的母国,乃是因为1701年的王位继承法最早规定,法官的任命资格只需要是“无不良行为”,法官薪俸固定不变,不得擅自罢免,但是,可以基于国会两院的奏请,合法地罢免法官”。参见元山健、仓持孝司编《现代宪法日本和英国》,敬文堂2000年,第236～237页(元山健执笔)。在此之前,正如洛克的《政府论》一书中所反映的,人们认为,法官的职权只不过是执行权的一部分而已。参见洛克著,鹈饲信成译《市民政府论》,岩波书店,1968年版,第147～150页。

[1][2]小詹姆斯.R.斯托纳:《普通法与自由主义理论———柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》,姚中秋译,北京:北京大学出版社,2005年版,第81～82页,第105页。

[3][5]芦部信喜:《宪法诉讼的理论》,第5页,第5～11页。

[4]Alexander Hamilton,James Madison,John Jay,The Federalist Papers(Cutchogue,New York:Buccaneer Books,1992),p.395～396.

[6]樋口阳一:“解题”,第2页。

[7]芦部信喜:“宪法学上的宪法裁判论”,第1153页。

[8]芦部信喜《人权与宪法诉讼》,第7页。

1芦部信喜教授认为,这是关于司法的权力性(法创造机能、政策形成机能)以及权力分立理念的认识分歧(前引芦部信喜“宪法学上的宪法裁判论”,第1152～1153页)。

2和田英夫:“关于卡帕雷迪《比较宪法裁判论》———对谷口安平、佐藤幸治译《现代宪法审判论》的介绍”,《大陆型违宪审查制》,有斐阁,1994年增补版,第354页。

[1]樋口阳一等:《重读宪法判例》,第10页(樋口阳一执笔)。

[2]芦部信喜:“宪法学上的宪法裁判论”,第1153页。

[3]路易.法布尔著:《宪法裁判所》,山元一译,敬文堂,1999年版,第144～149页。

[4]樋口阳一等:《重读宪法判例》,第11页(樋口阳一执笔)。

1樋口阳一教授指出,联邦德国基本法的最大特征在于“宪法忠诚”理念,在确保该理念的各项宪法制度中,德国联邦宪法法院发挥了尤其巨大的作用。参见樋口阳一《比较宪法》,青林书院新社,1984年改订版,第283～284页。

[5]樋口阳一:《司法的积极性和消极性》,第15～16页。

[1]韩国宪法裁判所著:《韩国宪法裁判所10年史》,徐元宇等译,信山社,1996年版,第8页

[2]芦部信喜:“宪法学上的宪法裁判论”,第1157～1158页。

1菲律宾的最高法院在民主化进程中发挥了重要的作用,例如,最高法院曾经就总统的正当性问题做出判决,但也有批判认为,其对于政府的经济政策做出的一连串的违宪判断,有司法积极主义的过犹不及之嫌。参见内田晴子“民主化后菲律宾的司法审查制度”,载作本直行、今泉慎也编:《亚洲的民主化过程与法———菲律宾、泰国及印尼的比较》,亚洲经济研究所2003年版,第167～194页。

2例如,诸根贞夫《轻视人权的统治正当化制度构想———宪法裁判所创设与改正条款灵活化的企图》,载《法与民主主义》297号(1995年4月),第26～27页。

3小林武“我国违宪审查制的五十年———总论的概观”,载宪法理论研究会编《宪法50年的人权与宪法裁判》,敬文堂1997年版,第6页。前引辻村みよ子《比较宪法》,第208页。

[1]樋口阳一等《重读宪法判例》,第14页(樋口阳一执笔)。

4葡萄牙宪法在移植附随性违宪审查制度的同时,规定如果下级法院以违宪为理由拒绝法律之适用,或者尽管当事人在诉讼审理过程中提出了法律违宪的问题,法官仍适用有违宪疑义之法律之时,可直接向宪法法院上诉。前者情形下,应由检察署依职权提起上诉(该宪法第280条第2款),后者情形下,只能由诉讼当事人提起上诉(该宪法第280条第4款)。但是,宪法法院仅就法律的合宪性问题进行判断,并不审理案件的具体事实,并且,判决仅对该案件发生个别的效力。宪法法院在三个不同的案件中,对于同一法律规定作出违宪宣告之时,其违宪判决才发生一般的拘束力(该宪法第281条第2款)。参见陈铭祥“比较违宪审查制度”,载《现代国家与宪法———李鸿禧教授六秩华诞祝贺论文集》,月旦出版社1997年版,第1090～1092页。