东岳论丛

参考文献

①最新的商法典比较法研究成果，可参见夏小雄：《商法的“再商法化”和“再法典化”——基于比较法的观察》,《暨南学报》(哲学社会科学版),2023年第11期。

②《法国商法典》具体条文，可检索：https://www.legifrance.gouv.fr/codes/texte_lc/LEGITEXT000005634379 fonds=CODE&page=1&pageSize=10&query=commercial&searchField=ALL&searchType=ALL&tab_selection=all&typePagination=DEFAULT。最后访问时间：2023年12月15日。本文援引的法国商法典原文均引自本网址，下文不赘。

③关于2000年修改之后的《法国商法典》的系统性介绍，可参见聂卫锋：《法典化与〈法国商法典〉的最新发展》,《国家检察官学院学报》,2013年第2期。

(1)参见《法国商法典》第L110-1至L110-4条。

(2)⑥参见《法国商法典》(上册),罗结珍译,北京:北京大学出版社,2015年版,第3-7页,第15页。

(3)事实上,推定为商行为的类型,直接体现于法国商事法院管辖范围。参见《法国商法典》第L721-1至L724-7条。

(4)该条规定,关于商人,除非法律另有规定,否则商事行为可以通过任何手段来证明。

(5)该条规定,商人是实施商行为并以之为经常性职业的人。

(6)参见王建文:《法国商法:法典化、去法典化与再法典化》,《西部法学评论》,2008年第2期,第132页。

(7)参见樊涛:《中国商法渊源的识别与适用》,北京:法律出版社,2015年版,第13页。又如《德国商法典》第346条关于商事习惯适用的规定,亦可深刻体现习惯或惯例对商主体之间行为效力规制的重要意义。

(8)根据2021年7月发布的德国《联邦法律公报》第2021卷第一部分第47号,《德国商法典》的最新修改集中于海商部分。参见德国联邦司法部官网:https://www.bmj.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/Bgbl_%20HNS_Uebereinkommen.pdf?_blob=publicationFile&v=3,最后访问时间:2023年12月14日。

(9)参见[德]彼得·A·温德尔:《我们需要商法典吗?》,黄松茂译,《财经法学》,2017年第6期。该文认为,《德国商法典》实际上已不具备独立存在的必要性,商主体法的部分可作为企业法总则存在,商行为法部分可纳入民法债编。但其观点所举之例,多为技术性规定,且于笔者观之,恰是商事规范需要于民法之外进行独立规制的部分。该文所提供的立法沿革资料,可作客观摘用,但其观点部分,本文认为仍有值得商榷之处。

(10)参见[德]C.W.卡纳里斯:《德国商法》,杨继译,北京:法律出版社,2006年版,第30-34页;杜景林:《〈德国商法典〉中的商人》,《德国研究》,2011年第1期。

(11)杜景林等将Handelsgewerbe翻译为商事营利事业。betreiben作为经营之意,又直接指向betreiber的经营者涵义。在商法语境下,商事营利事业的经营者便是商人。进而将《德国商法典》第1条翻译为:(1)本法典所称的商人,指经营商事营利事业的人。(2)商事营利事业指任何营利事业经营,但企业依照性质或者规模不需要以商人方式所设置的营业经营的,不在此限。参见《德国商法典》,杜景林、卢谌译,北京:法律出版社,2010年版,第3页;杜景林,卢谌编:《德汉法律经济词典》,北京:对外经济贸易大学出版社,2011年版,第381页。

(12)Handelsgewerbe和Handelsgewerbe betreibt均为经营之意。参见庞文薇主编:《精选德汉经贸法律词典》,上海:同济大学出版社,2012年版,第285页。另有台湾地区学者将之直译为商业,将betrieb译为企业或经营、生产。参见姚志明主编:《法律德汉汉德辞典》,台北:五南图书出版股份有限公司,2000年版,第76页、第215页。

(13)⑩参见[德]C.W.卡纳里斯:《德国商法》,杨继译,北京:法律出版社,2006年版,第36页,第2页。

(14)尤值注意的是,《德国商法典》第22条关于取得营业或营业转让效果的规定,及第23条关于商号不得与营业分离转让的禁止性规定,进一步从法效果层面,明确了商号对于商主体及其营业的实质意义。从此角度而言,主观主义立法围绕商主体的判断,具有鲜明的形式主体特征,但又兼具实质判断标准。

(15)该法第343条第1款规定,商行为是指商人的所有行为,是其营业的一部分。

(16)该法第344条规定,商人实施的法律行为,在有疑义的情况下,应被视为营业。商人签署的债据应被视为在其营业中签署,文件另有说明的除外。

(17)《德国商法典》,杜景林、卢谌译,北京:法律出版社,2010年版,第1-5页。

(18)《美国统一商法典》对商人的定义为例,该定义将商人界定依据区分为:从事某类货物交易者、因职业而对交易方式或货物有专门知识或技能者,以及因雇佣有专门知识或技能者而被视为商人。此界定依据,从实质意义上将商品流通领域的交易主体或辅助交易主体均视为商人,是通过行为进行宽泛界定的概念。

(19)参见范健:《德国商法的历史命运》,《南京大学法律评论》,2002年秋季号。

(20)参见刘成杰:《日本最新商法典译注详解》(第2版),北京:中译出版社,2021年版,第6-13页。下文对《日本商法典》条文的援引,如无特别说明,均引自本译注。

(21)该条规定:“商人的营业、商行为以及其他商事活动,除法律法规有特别规定,均适用本法规定。关于商事活动,本法中未规定的事项遵照商习惯;无商习惯的,适用民法(明治29年法律第89号)规定。”

(22)参见冷罗生主编:《日汉法律词典》,北京:法律出版社,2018年版,第677页。

(23)该条规定:“本法中‘商人’,是指以自己的名义从事商行为并以此为业者。利用店铺及其他类似设施销售物品并以此为业者或者不以实施商行为为业的经营矿业者,亦视为商人。”

(24)参见[日]田泽元章:《商法典的适用基准——商人概念的未来与商人性的判断》,蔡元庆译,渠涛主编:《中日民商法研究》(第十七卷),台北:元照出版有限公司,2018年版,第248-249页。

(25)参见[日]近藤光男:《日本商法总则·商行为法》,梁爽译,北京:法律出版社,2016年版,第13-14页。

(26)亦有学者认为,《法国商法典》虽历经变革,最终也走向折中主义模式,但其规定与日本商法存在同样问题,即采用主观、客观混合说的法国商法从根本上就不确定,学者们亦可以进行自由解释。参见沈达明编著:《法国商法引论》,北京:对外经济贸易大学出版社,2015年版,第5页。

(27)参见樊涛:《中国商法渊源的识别与适用》,北京:法律出版社,2015年版,第15页。

(28)关于日本2017年民法(债权法)修订对日本商法典的影响,与日本商法总则内容的更新讨论,可参见[日]得津晶:《商法典应规定什么内容?——以总则与商行为总则为中心》,刘惠明译,载渠涛主编:《中日民商法研究》(第十七卷),台北:元照出版有限公司,2018年版,第229-246页。

(29)⑧参见[日]田泽元章:《商法典的适用基准——商人概念的未来与商人性的判断》,蔡元庆译,载渠涛主编:《中日民商法研究》(第十七卷),台北:元照出版有限公司,2018年版,第251页,第255页。

(30)参见平力群:《日本公司法与公司治理》,北京:社会科学文献出版社,2021年版,第52-58、94-99、182页。

(31)参见童列春:《商法总论》,北京:法律出版社,2021年版,第19、27、49页。

(32)关于商事营业的比较法分析和概念界定,参见徐喜荣:《营业:商法建构之脊梁——域外立法及学说对中国的启示》,《政治与法律》,2012年第11期。

(33)参见[日]近藤光男:《日本商法总则·商行为法》,梁爽译,北京:法律出版社,2016年版,第74页。

(34)参见王保树:《寻求规制营业的“根”与“本”》,载王保树主编:《中国商法年刊》(2007),北京:北京大学出版社,2008年版,第206页。

(35)参见赵旭东等:《中国商事法律制度》,北京:法律出版社,2019年版,第5-6页。

(36)有学者即认为,应当以“经营”表示主观营业,用企业表示客观营业,从而使营业能够实现法律表达的精确化。参见丁凤玲、范健:《中国商法语境下的“营业”概念考》,《国家检察官学院学报》,2018年第5期。德国法学界普遍观点认为,经营是一个独立的、持续的、不间断的职业性经济活动,并带有目的地进行和以盈利为目的。参见[德]托马斯·莱塞尔:《德国商法典的最新变革》,常鸿宾、刘懿彤译,《法学家》,1998年第4期。

(37)参见范健:《德国商行为法探微》,《国外法学》,1994年第1期。

(38)参见王保树:《寻求规制营业的“根”与“本”》,载王保树主编:《中国商法年刊》(2007),北京:北京大学出版社,2008年版,第206页。

(39)关于营业在商法中的客体定位论述,参见刘文科:《营业:商法上的特殊客体》,《政法论坛》,2010年第5期。

(40)对法国营业资产概念的介绍,详见罗结珍:《概说“营业资产”——法国商法的特色理论与实践》,《法学杂志》,2013年第2期。

(41)[德]鲍尔·施蒂尔纳:《德国物权法》(上),张双根译,北京:法律出版社,2004年版,第621-622页。

(42)澳门商法商事关系构成要素的介绍,可参见曹锦俊、刘耀强:《澳门商法》,北京:社会科学文献出版社,2015年版,第4-7、16-19、21-22、48-57、59、63-74、190-194页。

(43)《民法典》第57条关于法人定义的解释,参见黄薇主编:《〈中华人民共和国民法典〉释义》(上),北京:法律出版社,2020年版,第107-109页。

(44)参见杜景林:《〈德国商法典〉中的商人》,《德国研究》,2011年第1期。

(45)王利明主编:《中华人民共和国民法总则详解》(上册),北京:中国法制出版社,2017年版,317-318页。

(46)[德]C.W.卡纳里斯:《德国商法》,杨继译,北京:法律出版社,2006年版,第36页。

(47)参见柯昌辉:《罗马法的历史局限与新世纪中国商法典编纂的新思路》,载王保树主编:《中国商法年刊》(2015年),北京:法律出版社,2015年版,第248-249页。

(48)笔者拟以另文专论商事关系结构要素的构造依据与类型,于此先行论述商事关系结构要素的重构思路与逻辑基础。

(49)参见赵万一:《后民法典时代商法独立性的理论证成及其在中国的实现》,《法律科学》,2021年第2期。

(50)范健:《中国商人制度与民事主体立法——写在〈民法总则〉创立时的思考》,《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学),2017年第3期。

(51)施天涛教授曾详细梳理商人与非商人以及商主体的界定问题。参见施天涛:《商人概念的继受与商主体的二元结构》,《政法论坛》,2018年第3期。

(52)See H.Hansmann,R.Kraakman,R.Squire,“Law and the Rise of the Firm”,Harvard Law Review,2006,119,pp.1333-1403.

(53)参见[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法哲学入门》,雷磊译,北京:商务印书馆,2019年版,第141页。

(54)相关论述可参见李扬,朱与墨:《中国营业财产权勃兴的当代图景》,陈小君主编:《私法研究》(第21卷),北京:法律出版社,2017年版,第238-254页。

(55)参见朱慈蕴:《中国公司资本制度体系化再造之思考》,《法律科学》,2021年第3期。

(56)关于我国公司资本制度的评述,可参见朱慈蕴:《中国公司资本制度体系化再造之思考》,《法律科学》,2021年第3期。

(57)作为商行为类型化的方法论,还可参见程淑娟:《商行为:一种类型化方法的诠释》,《法制与社会发展》,2013年第3期。

(58)参见夏小雄:《商行为的体系定位和结构转换》,《环球法律评论》,2017年第1期。

(59)参见[美]丹尼斯·特伦:《商法与经济法》,方流芳译,叶潜校,《环球法律评论》,1984年第4期。

(60)参见刘凯湘:《商事行为理论在商法中的意义与规则建构》,《法治研究》,2020年第3期。

(61)陈琪昇:《商事关系结构刍论》,《北京理工大学学报》(社会科学版),2023年第2期。

(62)参见高在敏主编:《商法》(第2版),北京:法律出版社,2016年版,第7-8页。