东岳论丛

参考文献

[1]Mitsuo Matsushita,Thomas J.Schoenbaum&Petros C.Mavroidis,The World Trade Organization,Oxford Uiversity Press2006,p.127.

[2]Michelle T.Grando,Allocating the Burden ofProofin WTO Disputes:ACritical Analysis,Journal of International EconomicLaw9(3),p.616.

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[5]Bruce L.Hay,"Allocating the Burden of Proof",72 Indiana Law Journal(1997)651,p.654.

[6]Thomas R.Lee,"Pleading and Proof:The Economics of Legal Burden",1997 Brigham Young University Law Review(1997)1,p.12-14.

②需要注意的是,国际法中争端当事方有相互合作向国际法庭提供证据的责任。该责任由于不妨碍举证责任的分配,是一种独立的责任。然而,如果当事方相互合作向国际法庭提供证据,法庭就不太可能再进行举证责任的分配了。见:Mojtaba Ka-zazi,Burden ofProofand Related Issues:AStudy on Evidence Before International Tribunals,The Hague:Kluwer Law International,1996,119 ff.

①美国羊毛衫案,WT/DS33/AB/R,第14段。

②需要指出的是,WTO争端解决程序中的争端方的举证责任限于提供充分的证据得出其诉求(或抗辩)真实的推定,举证方提出的初步证据标准也不失终局标准。也就是说,举证方并非需要完全证明其主张的真实性,只有专家组对提交证据的量与质满意时,才视为满足了举证责任的要求。见:韩立余:《WTO争端解决程序中的举证责任》,载《现代法学》2007年第3期,第81页。

③本条大意为:成员方为了保护公共道德、保护人类、动物或植物的生命或健康、保护具有艺术、历史或考古价值的国宝及保护可用尽的自然资源等所实施的措施,可以作为履行GATT规定的例外。专家组和上诉机构在审理WTO成立以来第一起纠纷案———“美国汽油案”中,涉及了这些例外条款问题。在本案中,专家组经过分析后指出,不能说美国实施歧视待遇的汽油规则的主要目的是保护资源,而遵守国民待遇原则并不妨碍保护资源这一目的的实现,因此,美国的措施不能依据第20条(g)援引例外,从而建议DSB要求美国使其措施符合WTO相关规定。上诉机构在上诉审理中,基本维持了专家组的评价。见:委内瑞拉汽油标准案,WT/DS2/R,第6.34及8.1段。朱榄叶:《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》,法律出版社2000年版,第87页。服务贸易总协定第14条的大意为:本协定的任何规定不得解释为要求任何成员提供违背其根本安全利益的任何信息、阻止任何成员采取其认为对保护其根本安全利益所必需的任何行动、阻止任何成员未履行其在《联合国宪章》项下的维护国际和平与安全的义务而采取的任何行动等等。专家组和上诉机构在审理“美国博彩设备案”中,涉及到了服务贸易总协定第14条例外条款问题。在本案中,安提瓜指出美国未提出充分信息论证其援引第14(C)条依据的法律时不违反规定,美国对此应承担初步证据举证责任。专家组和上诉机构都支持了安提瓜的观点。见:美国博彩案,WT/DS285/AB/R,第373段。朱榄叶:《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》,法律出版社2008年版,第535-537页。

①本条的大意为:普遍取消数量限制不得适用于成员方为防止或缓解出口缔约方的粮食或其他必需品的严重短缺而临时实施的出口禁止或限制、为实施国际贸易中的商品归类、分级和销售标准或法规而必需实施的进出口禁止或限制、对以任何形式进口的农产品和鱼制品的进口限制,等等。上诉机构在审理下列案中对该条规定有所涉及。见:美国羊毛衫案,WT/DS33/AB/R and Corr.,第14段。

②本条大意为:本协定规定不得阻止在缔约方领土之间形成关税同盟或自由贸易区,或阻止通过形成关税同盟或自由贸易区所必需的临时协定。上诉机构在审理下列案中对该条规定有所涉及。见:印度纺织品与服装产品进口案,WT/DS34/AB/R.

③本条大意为:本协定不得妨碍一缔约方依照《国际货币基金组织协定》或该缔约方与缔约方全体订立的特殊外汇协定,使用外汇管制或外汇限制,或对进出口实行的限制或管制。专家组在审理下列案中对本条有所涉及。见:多米尼加香烟案,WT/DS302/R.

④“授权条款”指1979年结束的关贸总协定东京回合谈判确立和通过的《关于差别和更加优惠的待遇、互惠及发展中国家更充分参与的决定》。根据该授权条款,关贸总协定的发展中国家缔约方可以享受“差别和更优惠的待遇”,并作为对最惠国待遇的重要例外合法存在。上诉机构在审理下列案中对授权条款有所涉及。见:欧共体税收优惠案,WT/DS246/AB/R.

⑤本条大意为:本协定第3条(a)关于视出口实绩为唯一条件或多种其他条件之一而给予的补贴的规定不得适用于某些发展中国家。上诉机构在审理下列案中对该条规定有所涉及。见:巴西飞机案,WT/DS46/AB/R.

⑥本脚注大意为:本协定规定禁止缔约方全部或部分免除国内企业出口税或社会福利费用的(e)款规定,无意限制一成员采取措施避免对其企业或另一企业所获国外来源的收入进行双重征税。上诉机构在审理下列案中对该条规定有所涉及。见:美国外国销售公司案,WT/DS108/AB/RW.

⑦农业协定第13条列举了一些《补贴与反补贴措施协定》所规定应予禁止的补贴的一些例外;《补贴与反补贴措施协定》第5条与第6条规定本条不适用于《农业协定》第13条规定的对农产品维持的补贴;第3条规定了《农业协定》的相关规定是本协定的例外。专家组在审理下列案中对这几条规定的例外有所涉及。见:美国陆地棉补贴案,WT/DS267/R,and Corr.1,第7.793段。

⑧欧共体沙丁鱼案,WT/DS231/AB/R,第274-276段。

⑨本条规定成员方应尽可能广泛地协调卫生与植物卫生措施,除非本协定、特别是第3款中另有规定。上诉机构在审理下列案中对本条有所涉及。见:欧共体荷尔蒙案,WT/DS26/AB/R.

①美国羊毛衫案,WT/DS33/AB/R and Corr.,第15段。

②巴西飞机案,WT/DS46/R,第7.50 and 7.54段。

③印度数量限制案,WT/DS90/R,第5.119段。

④巴西飞机案,WT/DS46/AB/RW,第66段。

⑤申辩证明(proof of allegation)指当事方证明自己享有申辩的权利,而举证责任则强调当事方提供证据以证明事实的真实性的权利与义务。

①美国和前苏联曾建议联合国国际贸易法委员会的《国际商事仲裁示范法》对举证责任作出规定,但委员会没有接受。其中主要原因是,他们认为举证责任更适合在实体法中作出规定。因此,《罗马1980年合同义务适用法公约》第10条和第14条规定合同的适用法调整合同的结构及涉及举证责任的问题。该规定成为国际仲裁中的一般做法。见:Andreas Reiner,“Bur-den and General Standards of Proof”,10 Arbitration International(1994)328,at 333.

②通过法律来分配举证责任这一原则最早始于罗马法。19世纪的《拿破仑法典》率先在实体法上规定了举证责任分配问题,对后来的相关立法影响很大。例如,《德国民法典》第193条及194条等,《意大利民法典》第2697条,《巴西民法典》第333条,日本民法第95条,我国《海商法》第51条及52条及我国《专利法》第60条等。大陆法的这种做法也影响到了英美国家,如《美国统一商法典》第208条,《美国加利福尼亚州证据法典》第500条,对举证责任做了相应规定。

③国外持本观点的学者较多,例如:John Henry Wigmore,“Evdence in Trials at Common Law(vol.9,Bosten:Little Brown andCompany,1981)p.288;John W.Strong,ed,McCormick on Evidence(vol.2,5thedn,St.Paul:West Group,1999)p.415;Fleming James Jr.,“Burdens of Proof”,47 Virginia Law Review(1961)51,p.60;Colin Tapper,"Cross and Tapper on Evidence(9thedn,London:Butterworths,1999),p.119;Jonathan Hill,International Commercial Disputes in English Courts,(3th edn,Ox-ford and Portland,Oregon,2005),p.251.

①主张盖然性标准的学者认为,德国民法典第130条第1款,第118条,121条及181条等,可以作为该学说的依据。

②海伊教授解释说,负有举证责任的当事方只有在该当事方对成功的概率乘以其败诉的和大于其举证成本的情况下,才能向法院提供证据。这样,假定原告提起申诉的成本最小,如果由被告来举证,原告只有在“原告对胜诉机会的评估结果大于零”时,才会提出起诉。然而,如果原告承担举证责任,他“只有在其期望得到满足时,才会提起申诉。因为如果其期望不能得到满足,他知道他将败诉时,诉讼就毫无意义了”。

①在WTO语境下,判后成本包括谅解书(DSU)第21条和22条所涉及的成本。例如,第21条第3(C)款涉及申请仲裁确定合理的执行期限的成本,第22条第6款涉及申请仲裁确定利益丧失或减损的水平及适当的对策的成本。

②李教授认为,被告至少在两种情形下可以更方便地举证:一是相关行为是由被告实施的,与原告可能没有关系;二是被告更容易接近证据,并且受更大的利益驱使保存交易记录。参见前注35,第16-17段。

③该条第3款规定:任何声称未对超过消减承诺水平的任何出口数量提供补贴的成员,必须证实未对所涉出口数量提供出口补贴,……。

①平衡争端方之间的举证成本是专家组和上诉机构的重要理念之一。例如,上诉机构在欧共体沙丁鱼案中指出,技术性贸易壁垒协定第2条第5款为申诉方提供了获取信息的机会,同时也规定,获取信息的咨询点必须由应诉方建立。从而,在争端方中间平均分配了举证成本。见:欧共体沙丁鱼案,WT/DS231/AB/R,第275段。

②上诉机构在日本农产品案中指出,如果成员没有按照《实施卫生与植物卫生措施协定》第5条第8款的要求就其支持所采取措施的科学研究或报告提供信息,这就表明这些研究不存在。见:日本农产品案,WT/DS76/AB/R,第137段。

③《实施卫生与植物卫生措施协定》序言中第3条第1款强调了在尽可能广泛的基础上协调卫生与植物卫生措施的协调,是本协定的宗旨之一。

④多样化标准的成本是世所公认的,各成员缔结《实施卫生与植物卫生措施协定》的主要目的就是降低这种成本。

①一方面,根据DSU的相关规定,专家组在面对证据不足的情形下,不能以证据不足或案情不明拒绝受理争端,换言之,专家组受理案件的义务是强制性的,探索和发展使多数成员接受的举证责任分配规则和标准是专家组和上诉机构的法定义务,不容推脱。另一方面,DSU没有禁止专家组和上诉机构在举证责任分配方面创设新的规则和标准,这自然为专家组和上诉机构的探索提供了足够的空间。