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填补损失行为侵害了证券交易的公开、公平、公正原则,因而被各国证券法禁止。在泡沫经济崩溃的背景下,日本证券法将填补损失规定为犯罪,并设置了相当严厉的处罚条款。中国证券法中也设置了填补损失的处罚规定,但与日本法中的规定相比,在填补损失的行为方式、主体、除外规定以及罚款数额等方面仍然存在一定的不足。例如,关于行为方式的规定中缺少了实际填补损失行为,关于主体的规定中缺少了针对顾客的罚则,关于例外情形下可以免除填补损失责任的问题缺少规定,关于法人的罚款数额过低,缺少必要的震慑效果。因此,有必要借鉴日本法的研究成果,使中国法对填补损失行为的规定进行完善。
Abstract：①关于南海泡沫案,请参见张小宁:《证券内幕交易罪研究》,北京:中国人民公安大学出版社,2011年第1版,第11页。
①该法制定于1948年,原名为“证券交易法”,2006年时经过全面修订并改名为“金融商品交易法”,关于修订的背景、经过及主要内容,请参见张小宁:《证券内幕交易罪研究》,北京:中国人民公安大学出版社,2011年版,第50-51页。
1 立法之初规定为犯罪的仅有操纵证券市场罪与散布虚假信息罪,连内幕交易罪都是1988年时才被明文规定为犯罪的。
2 该条款是以美国1934年证券交易法第10条以及美国证券交易委员会制定的规则10b-5为模版的,其内容如下:任何人在进行有价证券之买卖交易时,不得利用不正当手段,不得对重要事实做虚假表示,亦不得利用虚假的行情。
②[日]近藤光男,吉原和志,黑泽悦郎:《金融商品交易法入门[第三版]》,东京:商事法务,2013年版,第352页。
3 根据日本《读卖新闻》1991年9月25日朝刊披露的数据,从1988年9月到1991年3月间,日本四大证券公司的填补损失事件共有309起,填补数额高达1718亿6800万日元。四大证券公司的填补事件与数额分别为,野村证券:55件、279亿1400万;大和证券:77件、253亿9100万;日兴证券:97件、565亿7500万;山一证券:80件、619亿8800万。
③[日]芝原邦尔,西田典之,佐伯仁志,桥爪隆:《案例本经济刑法》,东京:有斐阁,2010年版,第302页。
①参见张小宁:《证券犯罪的综合性研究——以实效规制为目的的基础性考察(4)》,[日]《立命馆法学》,2013年第1期(总第347期),第146页。
1该类中包含“事后的提供或接受财产性利益的行为”。
2山一证券公司(以下简称为“山一证券”)接受昭和租赁株式会社(以下简称为“昭和会社”)的委托买卖有价证券,但出现了亏损,该公司本部首都圈营业部部长A与代表董事社长B、代表董事副社长C、专务董事债券·资金本部长D、专务董事平衡法本部长E、平衡法本部株式部长F、平衡法本部株式副部长G经过共谋后,决定填补昭和会社的亏损并提供相当的利益。于是,在A的操纵下,山一证券自己在新加坡国际金融交易所实施的日经225期货交易被转移到了昭和会社的名义下,通过这种方式,山一证券将共计3亿1691万8776元的利润转让给了昭和会社。此外,在另一位大额投资者X的投资出现亏损时,前述B、C、E、F、G与本社总务部配属的嘱托社员H密谋后,将山一证券自己在新加坡国际金融交易所买卖的期货交易转移到了X的名下,不仅填补了X的损失,还为其提供了巨额的利益,填补损失额与提供利益额共计1亿700万6538日元。因此,东京地方法院认定:山一证券构成填补损失罪,判处八千万日元罚金,被告人A构成填补损失罪,判处有期徒刑十个月,缓期执行两年。其他几位职员虽然遭到了证券交易委员会的处罚,但没有被追究刑事责任。详见[日]东京地判平10·7·17《判例时报》第1654期第148页。
①[日]大藏省·法务省内证券交易法令研究会编:《填补损失规制Q&A》,东京:财经详报社,1992年版,第3页。
②[日]神崎克郎,江头宪太郎,芝原邦尔,竹居照芳:《座谈会·填补损失问题与证券交易法》,《法学家》,1991年第11期(总第989期),第20页。
③[日]黑泽悦郎:《证券市场的机能与不公正交易的规制》,东京:有斐阁,2002年版,第180页。
④[日]山口厚编:《经济刑法》,东京:商事法务,2012年版,第257页。
⑤[日]芝原邦尔:《经济刑法研究(下)》,东京:有斐阁,2005年版,第702页。
①[日]芝原邦尔:《经济刑法研究(下)》,东京:有斐阁,2005年版,第705页。
①[日]大藏省·法务省内证券交易法令研究会编:《填补损失规制Q&A》,东京:财经详报社,1992年版,第115页。
②④[日]山口厚:《刑法总论(第二版)》,东京:有斐阁,2007年版,第7-8页,第259-260页。
③[日]三井诚:《法人处罚中的法人行为与过失》,《刑法杂志》,第23卷第1-2期(1979年),第151页。
1当然,这还需要对本罪的主体要件进行修订,由“金融商品交易业者”修订为“金融商品交易业者及其职员”。
⑤[日]山下友信,神田秀树编:《金融商品交易法概说》,东京:有斐阁,2010年版,第348页。
①[日]芝原邦尔:《经济刑法研究(下)》,东京:有斐阁,2005年版,第706页。
②[日]神山敏雄,齐藤丰治,浅田和茂,松宫孝明编著:《新经济刑法入门》,东京:成文堂,2009年版,第196页。
1因为金融商品交易委员会隶属于内阁。
①陈建旭:《论日本证券法中的填补损失罪》,《北方法学》,2007年第3期,第157-161页。
①顾肖荣,王佩芬:《金融刑事法体系治理能力建设若干问题思考》,《政治与法律》,2014年第1期,第38页。
基本信息:
DOI：10.15981/j.cnki.dongyueluncong.2015.06.028
中图分类号:D912.28;D914;D931.3
引用信息:
[1]张小宁.论证券交易填补损失处罚规定的完善——以日本法的填补损失罪为参考[J].东岳论丛,2015,36(06):171-179.DOI:10.15981/j.cnki.dongyueluncong.2015.06.028.
基金信息:
山东大学基本科研业务费社会科学类青年培养项目:“刑法谦抑主义在规制金融证券犯罪中的适用——以日本的“规制缓和理念”为鉴”(2014SQXM001); 山东省法学会2014年自选课题:“刑罚论视角下的山东金融监管体制的完善”(SLS2014G29)