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欲妥善处理违法判断的法域协调问题,必须超越部门法本位的研究范式,从法秩序统一性这一法理论命题出发,在兼顾法秩序"目的论属性"和"存在论属性"的基础上,引入法律论证方法。法秩序统一系兼顾存在论属性的目的论统一;法秩序统一性要求排除"违法类型"的法域冲突;"违法类型"作为违法行为的事实构成存在于不同法域之内;违法判断的法域协调须以排除"违法类型"冲突为基础展开法律论证。违法判断法域协调的方法论规程,起点是"违法类型"的法域兼容,归宿则是"规范目的"的法域联动。在教义学构造上:首先,针对相同行为,不同法域在"违法类型"上不能做出矛盾认定;其次,基于法体系的目的论特性,为实现规范目的的法域联动,还须分别通过法律论证,尤其是后果主义论证,协调"实质违法性"判断和"法律责任"判断。
Abstract：In order to properly deal with the problem of jurisdictional coordination about the illegal judgment,it is necessary to go beyond the paradigm of sectoral-law-orientation. Starting from the legal theory proposition of the unity of the legal order,we should introduce the method of legal argumentation,taking into account the “purposive”and “existential”attributes of the legal order. The unity of legal order is a purposive unity that takes into account the existential attribute; the unity of legal order requires the exclusion of jurisdictional conflicts of“type of illegality”; “type of illegality”exists in different jurisdictions as the factual constitution of illegal acts; The legal argumentation must be based on the exclusion of the conflict of “type of illegality”. The starting point of the methodological procedure of jurisdictional coordination of illegal judgment is the jurisdictional compatibility of “type of illegality”,and the ending is the jurisdictional linkage of“norm purposes”. In terms of doctrinal construction: firstly,different jurisdictions cannot make contradictory determinations on the “type of illegality”for the same act; Secondly,based on the purposive nature of the legal system,in order to realize the jurisdictional linkage of normative purposes,it is also necessary to coordinate the judgment of “substantive illegality”and “legal responsibility”through legal argumentation,especially consequentialist argumentation.
①当然，也有部分民法学者对此表示关注，例如，在日本民法学界，以民法为本位，围绕着民事违法判断与刑事违法判断的关系，就形成了“民法依存模式”“秩序维持模式”“民事法志向模式”之争。参见于改之：《法域冲突的排除：立场、规则与适用》,《中国法学》,2018年第4期。
②参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第1卷)》,王世洲译，北京：法律出版社，2005年版，第397页。
③相关研究成果包括，时延安：《论刑事违法性判断与民事不法判断的关系》,《法学杂志》,2010年第1期；郑泽善：《法秩序的统一性与违法的相对性》,《甘肃政法学院学报》,2011年第4期；陈少青：《法秩序的统一性与违法判断的相对性》,《法学家》,2016年第3期；王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》,《中外法学》,2015年第1期；简爱：《权利行使行为的刑法评价——以违法相对论为立场的分析》,《政治与法律》,2017年第6期；于改之：《法域冲突的排除：立场、规则与适用》,《中国法学》,2018年第4期；王骏：《不同法域之间违法性判断的关系》,《法学论坛》,2019年第5期；郭研：《部门法交叉视域下刑事违法性独立判断之提倡——兼论整体法秩序统一之否定》,《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学),2020年第5期等。
(1)③[日]京藤哲久:《法秩序的统一性与违法判断的相对性》,王释锋译,甄贞校,《苏州大学学报》(法学版),2020年第1期。
(2)张青波:《理性实践法律》,北京:法律出版社,2012年版,第203页。
(3)参见时延安:《论刑事违法性判断与民事不法判断的关系》,《法学杂志》,2010年第1期。
(4)参见郑泽善:《法秩序的统一性与违法的相对性》,《甘肃政法学院学报》,2011年第4期;王昭武:《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》,《中外法学》,2015年第1期。
(5)参见王骏:《不同法域之间违法性判断的关系》,《法学论坛》,2019年第5期;郭研:《部门法交叉视域下刑事违法性独立判断之提倡——兼论整体法秩序统一之否定》,《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学),2020年第5期。
(6)参见[德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,北京:法律出版社,2004年版,第200页。
(7)[德]亚图·考夫曼:《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,颜厥安校,台北:新学林出版股份有限公司,1999年版,第29页。
(8)参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2013年版,第8-9页。
(9)⑤[日]京藤哲久:《法秩序的统一性与违法判断的相对性》,王释锋译,甄贞校,《苏州大学学报》(法学版),2020年第1期。
(10)郭研:《部门法交叉视域下刑事违法性独立判断之提倡——兼论整体法秩序统一之否定》,《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学),2020年第5期。
(11)参见[日]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,北京:中国法制出版社,2008年版,第26页。
(12)[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,曾文科译,北京:北京大学出版社,2017年版,第25页。
(13)正是基于这一考量,在“缓和的违法一元论”内部,有学者就敏锐地指出:“一般违法的概念应当被承认,它统合各个法领域中的具体违法概念,适用于规范的行为类型”。详见陈少青:《法秩序的统一性与违法判断的相对性》,《法学家》,2016年第3期。
(14)王骏:《不同法域之间违法性判断的关系》,《法学论坛》,2019年第5期。
(15)所谓论证形式(Argumentform),指的是“一个讲话(言谈)者作出主张的命题(C)以及为支持这个命题而直接提出或作为前提条件之命题(D和W)的结构”。详见[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论:作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,北京:商务印书馆,2019年版,第114页。
(16)参见陈金钊:《返回拟制探寻法思维的逻辑起点》,《学术月刊》,2021年第1期。
(17)参见于改之:《法域冲突的排除:立场、规则与适用》,《中国法学》,2018年第4期。
(18)[日]松宫孝明:“法秩序の統一性と違法阻却”,《立命館法学》第238号。转引自王昭武:《法秩序统一性视野下违法性判断的相对性》,《中外法学》,2015年第1期。
(19)参见[德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,北京:法律出版社,2004年版,第197-211页。
(20)“缓和的违法一元论”就是秉持这一理论导向,但是在理论建构上是失败的,以致形成了存在论统一对目的论统一的不当掣肘,造成法秩序的规整漏洞。
(21)[德]菲利普·黑克:《利益法学》,傅广宇译,北京:商务印书馆,2016年版,第17页。
(22)参见[日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁,2016年第3版,第105页。转引自张明楷:《刑法学(上)》,北京:北京大学出版社,2015年版,第88页。
(23)参见[美]布雷恩·Z .塔玛纳哈:《论法治——历史、政治和理论》,李桂林译,武汉:武汉大学出版社,2010年版,第117页。
(24)参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,曾文科译,北京:北京大学出版社,2017年版,第4页。
(25)张明楷:《刑法学(上)》,北京:法律出版社,2016年版,第107页。
(26)⑨叶金强:《侵权构成中违法性要件的定位》,《法律科学(西北政法大学学报)》,2007年第1期。
(27)虽然在民法上尚存在违法性要件的独立性争议,但是民事违法阻却事由的存在却是客观的,郑玉波先生就认为,民法上的违法阻却事由包括:自卫行为(正当防卫、紧急避难)、自助行为、无因管理、被害人允诺、权利行使、正当业务。详见郑玉波:《民法债编总论》,陈荣隆修订,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第125-126页。
(28)[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第349页。
(29)陈金钊:《法学思维的体系整饬》,《安徽师范大学学报》(人文社会科学版),2020年第5期。
(30)[英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,北京:法律出版社,2018年版,第180-181页。
(31)杨知文:《后果取向法律解释的运用及其方法》,《法制与社会发展》,2016年第3期。
(32)参见[英]尼尔·麦考密克:《修辞与法治:一种法律推理理论》,程朝阳、孙光宁译,程朝阳审校,北京:北京大学出版社,2014年版,第161-162页。
(33)Niklas Luhmann,Law as A Social System,Klaus A.Ziegert trans.,Oxford:Oxford University Press,2004,p.176.
(34)[德]埃尔温·多依奇、[德]汉斯-于尔根·阿伦斯:《德国侵权法—侵权行为、损害赔偿及痛苦抚慰金(第5版)》,叶名怡、温大军译,刘志阳校,北京:中国人民大学出版社,2016年版,第9页。
(35)“用户感知标准”将会在实质上设定归属于权利人的链接权,这无疑将导致各种类型的深层链接提供者遭受毁灭性打击,实际上将在法律上宣告深层链接这一技术的死刑。详见王迁:《网络环境中的著作权保护研究》,北京:法律出版社,2011年版,第345-346页。
(36)参见欧阳本祺:《论网络环境下著作权侵权的刑事归责——以网络服务提供者的刑事责任为中心》,《法学家》,2013年第3期。
(37)[荷]伊芙琳·T.菲特丽丝:《法律论辩导论——司法裁决辩护理论之概览》,武宏志、武晓蓓译,北京:中国政法大学出版社,2018年版,第2页。
(38)参见[德]罗伯特·阿列克西:《法、理性、商谈:法哲学研究》,朱光、雷磊译,北京:中国法制出版社,2011年版,第77-82页。
(39)王泽鉴:《不当得利》,北京:北京大学出版社,2009年版,第280页。
(40)Deckrt,Martina Renate,Folgenorientierung in der Rechtsanwendung,Munchen 1995.转引自张青波:《理性实践法律——当代德国的法之适用理论》,北京:法律出版社,2012年版,第263-264页。
(41)参见[德]埃尔温·多依奇,[德]汉斯-于尔根·阿伦斯:《德国侵权法—侵权行为、损害赔偿及痛苦抚慰金(第5版)》,叶名怡、温大军译,刘志阳校,北京:中国人民大学出版社,2016年版,第45页。
(42)在民法上,过失的判定遵循客观过失标准,“在认定行为人是否具有过失时不再探究其主观心理状态,也不因各个行为人的年龄、性别、健康、知识水平等主观因素的不同而有差异,而是统一采纳某种基于社会生活共同需要而提出的客观标准,即‘合理人’的标准或‘善良管理人’的标准”。详见程啸:《侵权责任法》,北京:法律出版社,2015年版,第272页。然而在刑法上,过失的判定则遵循主观过失标准。“对于符合构成要件的违法行为,还需要从具体的、实质的、主观的观点进行刑法上的有责性评价。”详见陈家林:《外国刑法理论的思潮与流变》,北京:中国人民公安大学出版社、群众出版社,2017年版,第368页。
(43)参见仲伟珩:《论德国保险法关于投保人违反告知义务规定及对我国保险法的启示》,《法律适用》,2012年第6期。
(44)张明楷:《刑法学》(上),北京:法律出版社,2016年版,第323页。
(45)蒋太珂:《除斥期间的刑法评价》,《政法论坛》,2020年第3期。
(46)[德]阿图尔·考夫曼:《法律获取的程序——一种理性分析》,雷磊译,北京:中国政法大学出版社,2015年版,第86页。
基本信息:
DOI：10.15981/j.cnki.dongyueluncong.2021.08.018
中图分类号:D914
引用信息:
[1]陈金钊,吴冬兴.论法秩序统一性视角下违法判断的法域协调[J].东岳论丛,2021,42(08):162-172+192.DOI:10.15981/j.cnki.dongyueluncong.2021.08.018.
基金信息:
国家社会科学基金重大项目“新兴学科视野中的法律逻辑及其拓展研究(项目编号：18ZDA034)
2021-09-08
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