东岳论丛

参考文献

2具体可以参见张作厚:《论法条竞合》,《中国刑事法杂志》,2003年第5期,第23-31页;吴振兴:《罪数形态论》,中国检察出版社,1996年版,第162-163页;陈兴良:《刑法各论的一般理论》(第二版),北京:法律出版社,2006年版,第291页;马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社,1999年版,第630-631页;许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法制出版社,2005年版,第765-766页;等等。

1在传统理论中,一般认为法条竞合具有如下特征:第一,实施一个犯罪行为;第二,触犯数法条规定的数个罪名;第三,数个罪名概念之间存在从属或者交叉的逻辑关系。参见陈兴良:《刑法各论的一般理论》(第二版),北京:法律出版社,2006年版,第296-304页。

2一些学者已经局部地意识到这个问题,他们认为,法条竞合中的所谓一般与特别的关系不是量的问题,是每个元素的变化问题,任何变化形态相对于最简单的形态都是特别形态,特别形态和一般形态之间、基本形态和变化形态之间都是异质而相互排斥的关系,这是依立法者对构成要件的设定功能而来,在相互排斥的构成要件之间,不应该发生竞合,所以反对所谓特别关系的法条竞合类型。参见许玉秀:“法条‘应该’如何竞合”,《法治国之刑事立法与司法》,台湾:元照出版有限公司,2003年版,第174页。

5也许正因为如此,台湾学者许玉秀也认为,“从法律进化的角度来看,法条竞合不应该是法规之间的常态关系”,“总而言之,扩大法条竞合的范围,不是法律进步的表现”。参见许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法制出版社,2005年版,第770-771页。

1大陆法系刑法学者明确地将法条竞合与牵连犯、想象竞合犯区别开来,认为前者所要解决的是法条适用的问题,是法条形态论;而后者所要解决的是一罪数罪的问题,是犯罪形态论,两者显然不同。在我国刑法学界,法条形态论也是占居主流。参见陈兴良:《刑法各论的一般理论》(第二版),北京:法律出版社,2006年版,第288页。

1一般认为法条竞合存在着四种基本形态,即特别关系、吸收关系、择一关系和补充关系。参见马克昌:《比较刑法原理》,武汉:武汉大学出版社,2002年版,第767页。

2通说认为,法条竞合有以下具体适用原则:第一,特别法优于普通法原则;第二,全部法优于部分法原则;第三,重法优于轻法原则。参见吴振兴:《罪数形态论》,北京:中国检察出版社,1996年版,第169-171页。

①[日]大塚仁:《刑法该说》(总论),冯军译,北京:中国人民大学出版社,2003年版。

②张灏:《中国刑法理论及实用》,台北:三民书局,1980年版。

③⑦⑩陈兴良:《刑法各论的一般理论》,北京:法律出版社,2006年版。

④[日]町野塑:《法条竞合论》,内藤谦,平野龙一先生古稀祝贺纪念论文集,东京:有斐阁,1990年版。

⑤林山田:《刑法通论》,台北:三民书局,1986年版。

⑥吴振兴:《罪数形态论》,北京:中国检察出版社,1999年版。

⑧[德]耶赛克:《德国刑法总论》(第5版),东京:成文堂,1999年版。

⑨张作厚:《论法条竞合》,《中国刑事法杂志》,2003年第5期,第23-31页。

马克昌:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社,1999年版。

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陈兴良:《刑法适用总论》,北京:法律出版社,1999年版。

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